Podwyższenie kapitału spółki nie chroni przed cienką kapitalizacją?

Przeczytaj także: Stosowanie przepisów o niedostatecznej kapitalizacji

Jakie wątpliwości wyjaśnił organ podatkowy?

Spółka zaciągnęła szereg pożyczek od jednego ze swoich wspólników (spółki z USA). Obecnie, w związku z dokapitalizowaniem spółki planowane jest objęcie przez wspólnika spółki nowo utworzonych udziałów lub jednego udziału w spółce w zamian za wkład pieniężny.

Kapitał zakładowy spółki przy tym zostanie podniesiony jedynie o część wkładu pieniężnego, zaś nadwyżka wartości wkładu ponad nominalną wartość udziałów/udziału (agio) zostanie przekazane na kapitał zapasowy.

W kolejnym kroku wierzytelność spółki wobec wspólnika spółki o wniesienie wkładu zostanie umownie potrącona z wierzytelnością wspólnika wobec spółki z tytułu udzielonych jej pożyczek wraz z odsetkami. W efekcie dojdzie do konwersji długu na kapitał zakładowy i zapasowy spółki i wygaśnięcia zobowiązania z tytułu udzielonych jej pożyczek.

Po takim podwyższeniu kapitału spółka nadal będzie mogła być dłużnikiem wspólnika z tytułu udzielonych jej wcześniej pożyczek. Może też zaciągać u niego kolejne pożyczki. Część pożyczek zostało zaciągniętych przed 2015 r., inne od dnia 1 stycznia 2015 r. Rok podatkowy spółki pokrywa się z rokiem kalendarzowym

Zadano pytanie, czy cała wartość, o jaką zostanie podwyższony kapitał spółki w sposób przedstawiony wyżej (kapitał zakładowy oraz zapasowy) będzie mogła zostać uwzględniona przy kalkulacji wartości kapitału dla potrzeb wyliczenia wskaźnika, o którym mowa w art. 16 ust. 1 pkt 60 oraz pkt 61 ustawy o CIT? W przedmiotowej sprawie organ podatkowy zajął następujące stanowisko:

„(...) Zasady kwalifikowania wydatków do kosztów uzyskania przychodów określają przepisy art. 15 oraz art. 16 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1888 ze zm.; dalej: „ustawa o CIT”).
Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy o CIT, kosztami uzyskania przychodów są koszty poniesione w celu osiągnięcia przychodów, z wyjątkiem kosztów wymienionych w art. 16 ust. 1.

Kliknij, aby powiekszyć

fot. ewakubiak - Fotolia.com

Konwersja pożyczki na kapitał spółki a niedostateczna kapitalizacja

W jaki sposób większą część odsetek objętych cienką kapitalizacją rozliczyć w kosztach podatkowych? Poprzez podniesienie kapitału zakładowego. Fiskus przestrzega jednak, że konwersja pożyczki wraz z odsetkami na kapitały spółki nic nie da. W takim przypadku bowiem wartość takiego wkładu niepieniężnego powinna być wyłączona z kapitału branego pod uwagę przy cienkiej kapitalizacji.

Stosownie natomiast do art. 16 ust. 1 pkt 60 i 61 ustawy o CIT, nie uważa się za koszty uzyskania przychodów:
• odsetek od pożyczek udzielonych spółce przez podmiot posiadający bezpośrednio lub pośrednio nie mniej niż 25% udziałów (akcji) tej spółki albo udzielonych łącznie przez podmioty posiadające łącznie bezpośrednio lub pośrednio nie mniej niż 25% udziałów (akcji) tej spółki, jeżeli wartość zadłużenia spółki wobec podmiotów posiadających bezpośrednio lub pośrednio nie mniej niż 25% udziałów (akcji) tej spółki, uwzględniającego również zadłużenie z tytułu pożyczek, przekroczy łącznie wartość kapitału własnego spółki - w proporcji, w jakiej wartość zadłużenia przekraczająca wartość kapitału własnego spółki pozostaje do całkowitej kwoty tego zadłużenia wobec tych podmiotów, określonej na ostatni dzień miesiąca poprzedzającego miesiąc zapłaty odsetek od pożyczek; przepisy te stosuje się odpowiednio do spółdzielni, członków spółdzielni oraz funduszu własnego takiej spółdzielni oraz
• odsetek od pożyczek udzielonych spółce przez inną spółkę, jeżeli w obu tych spółkach ten sam podmiot bezpośrednio lub pośrednio posiada nie mniej niż po 25% udziałów (akcji), a wartość zadłużenia spółki otrzymującej pożyczkę wobec spółki udzielającej pożyczki oraz wobec podmiotów posiadających bezpośrednio lub pośrednio nie mniej niż 25% udziałów (akcji) spółki otrzymującej pożyczkę, uwzględniającego również zadłużenie z tytułu pożyczek, przekroczy łącznie wartość kapitału własnego spółki otrzymującej pożyczkę - w proporcji, w jakiej wartość zadłużenia przekraczająca wartość kapitału własnego spółki pozostaje do całkowitej kwoty tego zadłużenia, określonej na ostatni dzień miesiąca poprzedzającego miesiąc zapłaty odsetek od pożyczek; przepisy te stosuje się odpowiednio do spółdzielni, członków spółdzielni oraz funduszu własnego takiej spółdzielni.

Zgodnie z art. 16 ust. 7h ustawy o CIT, wartość kapitału własnego, o której mowa w ust. 1 pkt 60 i 61, określa się na ostatni dzień miesiąca poprzedzającego miesiąc zapłaty odsetek od pożyczek, o których mowa w tych przepisach, bez uwzględnienia kapitałów z aktualizacji wyceny oraz części kapitału własnego pochodzącego z otrzymanych pożyczek podporządkowanych. Wartość tę pomniejsza się o wartość kapitału zakładowego spółki lub funduszu udziałowego w spółdzielni, jaka nie została na ten kapitał lub fundusz faktycznie przekazana lub jaka została pokryta wierzytelnościami z tytułu pożyczek oraz z tytułu odsetek od tych pożyczek, przysługującymi wspólnikom wobec tej spółki lub członkom wobec tej spółdzielni, a także wartościami niematerialnymi lub prawnymi, od których nie dokonuje się odpisów amortyzacyjnych zgodnie z art. 16a-16m.

Kapitał własny stanowi wartościowy odpowiednik składników majątku, do których danej jednostce przysługuje prawo własności. Wniesione zostały one do przedsiębiorstwa przez założycieli (właścicieli), którzy tym samym nabyli prawo do uczestniczenia w podziale zysku oraz do zwrotu kapitału w razie likwidacji przedsiębiorstwa. Składniki te mogą również pochodzić z przeznaczenia całości lub części wygospodarowanego zysku na cele rozwojowe. Mogą mieć postać rzeczową lub pieniężną.

Natomiast księgowa wartość kapitału własnego jest równa sumie wartości kapitału zakładowego, kapitału zapasowego, kapitału z aktualizacji wyceny, pozostałych kapitałów rezerwowych, niepodzielonego zysku z lat ubiegłych i zysku netto z bieżącej działalności, pomniejszonej o sumę wartości należnych wpłat na kapitał zakładowy, akcji własnych, niepokrytej straty z lat ubiegłych, straty netto z bieżącej działalności i odpisów z zysku netto w roku obrotowym.

W związku z faktem, że ustawa o CIT nie zawiera definicji legalnej określenia kapitałów własnych, w tym zakresie należy odnieść się do przepisów ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1047 ze zm.) oraz do ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1577; dalej: „k.s.h.”).

Zgodnie z art. 28 ust. 1 pkt 10 ustawy o rachunkowości, na dzień bilansowy kapitały własne, z wyjątkiem udziałów (akcji) własnych, wycenia się w wartości nominalnej. Kapitały (fundusze) własne ujmuje się w księgach rachunkowych z podziałem na ich rodzaje i według zasad określonych przepisami prawa, postanowieniami statutu lub umowy o utworzeniu jednostki (art. 36 ustawy o rachunkowości).

W skład kapitałów własnych w spółkach z o.o. wchodzą:
• kapitał (fundusz) podstawowy,
• należne wpłaty na kapitał podstawowy (wielkość ujemna),
• udziały (akcje) własne (wielkość ujemna),
• kapitał (fundusz) zapasowy,
• kapitał (fundusz) z aktualizacji wyceny,
• pozostałe kapitały (fundusze) rezerwowe,
• zysk (strata) z lat ubiegłych,
• zysk (strata) netto,
• odpisy z zysku netto w ciągu roku obrotowego (wielkość ujemna).

Kapitał zakładowy w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością tworzy się obligatoryjnie i dzieli na udziały o równej lub nierównej wartości nominalnej. Zgodnie z przepisem art. 154 § 1 k.s.h., kapitał zakładowy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, powinien wynosić co najmniej 5.000 PLN. Z kolei przepis art. 154 § 2 k.s.h. stanowi, że wartość nominalna udziału nie może być niższa niż 50 PLN. Zgodnie z przepisem art. 158 § 1 k.s.h., jeżeli wkładem do spółki w celu pokrycia udziału ma być w całości albo w części wkład niepieniężny (aport), umowa spółki powinna szczegółowo określać przedmiot tego wkładu oraz osobę wspólnika wnoszącego aport, jak również liczbę i wartość nominalną objętych w zamian udziałów. Udziały nie mogą być obejmowane poniżej ich wartości nominalnej. Jeżeli udział jest obejmowany po cenie wyższej od wartości nominalnej, nadwyżkę przelewa się do kapitału zapasowego (154 § 3 k.s.h.).

Art. 16 ust. 7h ustawy o CIT w sposób szczególny określa wartość kapitału własnego podatnika lub funduszu udziałowego w spółdzielni dla potrzeb niedostatecznej kapitalizacji. Wartość kapitału własnego pomniejsza się o tę część kapitału zakładowego, jaka:
• nie została na ten kapitał lub fundusz faktycznie przekazana; chodzi tu zatem o tę część kapitału, która nie została w całości opłacona lub pokryta wkładami niepieniężnymi;
• została pokryta wierzytelnościami z tytułu pożyczek lub z tytułu odsetek od tych pożyczek przysługującym udziałowcom wobec tej spółki;
• została pokryta wartościami niematerialnymi lub prawnymi, od których nie dokonuje się odpisów amortyzacyjnych zgodnie z art. 16a-16m.

Wartość kapitału własnego, o którym mowa w art. 16 ust. 1 pkt 60 i 61 ustawy o CIT, określona zgodnie z art. 16 ust. 7h ustawy o CIT, jest to wartość faktycznego kapitału spółki, tj. realnie wniesionych wkładów/dopłat lub środków wypracowanych w latach poprzednich. Nakazując, przy ustalaniu kapitału własnego, zgodnie z art. 16 ust 7h ustawy o CIT, nieuwzględnianie kapitałów z aktualizacji wyceny, części kapitału własnego pochodzącego z otrzymanych pożyczek podporządkowanych oraz nakazując pomniejszyć jego wartość o wartość kapitału zakładowego spółki lub funduszu udziałowego w spółdzielni, jaka nie została na ten kapitał lub fundusz faktycznie przekazana lub jaka została pokryta wierzytelnościami z tytułu pożyczek oraz z tytułu odsetek od tych pożyczek, przysługującymi wspólnikom wobec tej spółki lub członkom wobec tej spółdzielni, a także wartościami niematerialnymi lub prawnymi, od których nie dokonuje się odpisów amortyzacyjnych zgodnie z art. 16a-16m, ustawodawca zrealizował cel urealnienia wartości „kapitałów własnych” prezentowanych przez podmioty w sprawozdaniach finansowych.

Z przedstawionego we wniosku opisu zdarzenia przyszłego wynika, że Wnioskodawca jest pożyczkobiorcą z tytułu szeregu pożyczek udzielonych przez Wspólnika. W związku z zakładanym dokapitalizowaniem Spółki, planowane jest objęcie przez Wspólnika Spółki nowo utworzonych udziałów lub jednego udziału w Spółce w zamian za wkład pieniężny. Kapitał zakładowy zostanie podwyższony jedynie o część wartości wkładu pieniężnego, a nadwyżka wartości wkładu ponad wartość nominalną wyemitowanych udziałów/udziału (tzw. agio) przekazana zostanie na kapitał zapasowy Spółki. Następnie wierzytelność Spółki wobec Wspólnika o wniesienie wkładu zostanie umownie potrącona z wierzytelnością Wspólnika wobec Spółki z tytułu zwrotu udzielonej Spółce pożyczki, wraz z odsetkami.

W tym miejscu zauważyć należy, że przedmiotem wkładu do spółki kapitałowej może być wierzytelność, jaką posiada wspólnik wobec spółki jak również wierzytelność posiadana przez wspólnika wobec osoby trzeciej. Sytuację, w której przedmiotem aportu jest wierzytelność posiadana przez wspólnika wobec spółki przyjmuje się określać jako konwersję wierzytelności na udziały/akcje (z perspektywy wspólnika-wierzyciela) albo też jako konwersję długu na kapitał (z perspektywy spółki-dłużnika).

Konwertowana wierzytelność na kapitał może być wniesiona na dwa sposoby:
1. w drodze wniesienia wkładu niepieniężnego (aportu) w postaci wierzytelności wobec spółki, która ulega umorzeniu z wierzytelnością spółki w związku z konwersją na udziały/akcje;
2. w drodze zobowiązania się wspólnika do wniesienia wkładu pieniężnego, który nie zostaje wniesiony ze względu na dokonanie potrącenia wzajemnych wierzytelności, tj. zobowiązania spółki do spłaty pożyczki oraz zobowiązania wspólnika do wniesienia wkładu pieniężnego na podwyższony kapitał.

Zgodnie z art. 14 § 1 k.s.h., przedmiotem wkładu do spółki kapitałowej nie może być prawo niezbywalne lub świadczenie pracy bądź usług. W myśl art. 14 § 4 k.s.h., wspólnik i akcjonariusz nie może potrącać swoich wierzytelności wobec spółki kapitałowej z wierzytelnością spółki względem wspólnika z tytułu należnej wpłaty na poczet udziałów albo akcji. Nie wyłącza to potrącenia umownego. Przepis ten stanowi podstawę do dokonania umownego potrącenia wzajemnych wierzytelności spółki i udziałowca, ale nie przesądza on, jak zakwalifikować takie pokrycie kapitału w świetle prawa podatkowego.

Art. 14 § 4 k.s.h. nie przesądza bowiem pieniężnego charakteru konwersji wierzytelności na udziały w przypadku omawianej konwersji, lecz o wyeliminowaniu dotychczasowej praktyki wnoszenia tzw. ukrytych aportów polegającej na samowolnej zmianie sposobu pokrycia i zamiast wkładu pieniężnego, do czego się zobowiązał wspólnik („należnej zapłaty na poczet udziałów”), wnoszenia do spółki, za zgodą zarządu, aportu w postaci wierzytelności pieniężnej, którą sam posiada względem spółki.

Kodeks spółek handlowych nie definiuje pojęć wkład pieniężny czy niepieniężny/aport jako form pokrycia kapitału w spółce z o.o., jak również technicznego sposobu realizacji wniesienia tego wkładu na pokrycie kapitału zakładowego. Ustawodawca wprowadzając dychotomiczny podział wkładów przeciwstawił wkład niepieniężny, wkładowi pieniężnemu, a to logicznie oznacza, że przedmiotem wkładu niepieniężnego może być wszystko to co – nie będąc pieniądzem – przedstawia wartość ekonomiczną.

W kontekście powyższego nie można utożsamiać umownego potrącenia wzajemnych wierzytelności (spółki i wspólnika) związanego z podwyższeniem kapitału zakładowego, z fizycznym uregulowaniem przez wspólnika istniejącej wierzytelności spółki wobec tego wspólnika z tytułu roszczenia o wniesienie przez niego wkładu pieniężnego na podwyższony kapitał zakładowy.

Konwersja wierzytelności wierzyciela oznacza jej zamianę na inne prawo majątkowe i nie jest wniesieniem wkładu w formie pieniężnej albowiem tę można zrealizować tylko przez wpłatę pieniądza (gotówki) lub przy użyciu pieniądza bankowego.

W wyroku z 25 czerwca 2014 r. sygn. akt II FSK 1799/12 Naczelny Sąd Administracyjny wyraził pogląd, powołując się na uchwałę składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z 2 marca 1993 r. sygn. akt III CZP 123/92 oraz na wyrok NSA z 28 lutego 2005 r. sygn. akt FSK 1434/04, że przedmiotem wkładu pieniężnego może być tylko pieniądz polski. Wniesienie wkładu pieniężnego może nastąpić przez wręczenie znaków pieniężnych (gotówki) lub „pieniądzem bankowym” poprzez np. wpłatę na konto, polecenie przelewu, przekaz, czek akceptowany. Zdaniem sądu, ustawodawca przeciwstawił wkład niepieniężny, wkładowi pieniężnemu, co, zdaniem sądu, „logicznie oznacza, że przedmiotem wkładu niepieniężnego może być wszystko to co – nie będąc pieniądzem – przedstawia wartość ekonomiczną”.

W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 28 lutego 2005 r. sygn. akt FSK 1434/04 opowiedziano się wprost za tezą, że „konwersja wierzytelności wspólnika (wierzyciela) oznacza jej zmianę na inne prawo majątkowe i nie jest wniesieniem wkładu w formie pieniężnej albowiem tę można zrealizować tylko przez wpłatę pieniądza (gotówki) lub przy użyciu pieniądza bankowego”.

Podobnie w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2 grudnia 2015 r. sygn. akt II FSK 2493/13 oraz II FSK 2494/13 sąd stwierdził, że: „pomimo tego, że strona we wniosku podała, iż zamierza pokryć nowo powstałe udziały »wkładem pieniężnym rozliczonym przez potrącenie wzajemnych wierzytelności«, wkład taki w istocie winien być rozpoznany jako niepieniężny”.

Stąd wnioskować należy, że konwersja wierzytelności na kapitał zakładowy, niezależnie od jej kwalifikacji dokonanej na gruncie prawa cywilnego, tj. jako potrącenie, będzie związana z wniesieniem do spółki wkładu niepieniężnego. Tym samym należy uznać, że jeżeli część kapitału zakładowego Spółki zostanie pokryta wierzytelnością Wspólnika z tytułu zwrotu udzielonej Spółce pożyczki wraz z odsetkami, nie będzie ona brana pod uwagę przy ustalaniu wartości kapitału własnego dla potrzeb wskaźnika odsetek od pożyczek (kredytów) nieuznawanych za koszty uzyskania przychodów w świetle ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, wnioskować należy, że w związku z dokonaniem umownego potrącenia wskazanych w zdarzeniu przyszłym wierzytelności przysługujących Spółce i Wspólnikowi, nie można uznać, że dojdzie, w myśl art. 16 ust. 7h ustawy o CIT, do faktycznego przekazania środków pieniężnych na kapitał zakładowy Spółki w tej części. W związku z powyższym zastosowanie znajdzie art. 16 ust. 7h ustawy o CIT, wyłączający przy ustalaniu wartości kapitału własnego dla celów kalkulacji wskaźnika wartości zadłużenia Spółki, o którym mowa w art. 16 ust. 1 pkt 60 i 61 ustawy o CIT:
• kapitały z aktualizacji wyceny,
• kapitał własny pochodzący z otrzymanych pożyczek podporządkowanych,
• część kapitału zakładowego, jaka:
o nie została na ten kapitał lub fundusz faktycznie przekazana; chodzi tu zatem o tę część kapitału, która nie została w całości opłacona lub pokryta wkładami niepieniężnymi;
o została pokryta wierzytelnościami z tytułu pożyczek lub z tytułu odsetek od tych pożyczek przysługującym udziałowcom wobec tej spółki;
o została pokryta wartościami niematerialnymi lub prawnymi, od których nie dokonuje się odpisów amortyzacyjnych zgodnie z art. 16a-16m.

W przypadku zatem planowanego podwyższenia kapitału zakładowego w Spółce, przy kalkulacji kapitału własnego, o którym mowa w art. 16 ust. 7h ustawy o CIT, należy pominąć kapitały własne odpowiadające wartości kapitału zakładowego jaka zostanie pokryta, w drodze przedstawionego we wniosku potrącenia, wierzytelnością z tytułu pożyczki przysługującą Wspólnikowi wobec Spółki.

W związku z powyższym, Wnioskodawca przy ustalaniu wartości kapitału własnego w rozumieniu art. 16 ust. 7h ustawy o CIT powinien uwzględnić kapitał zakładowy, po wyłączeniu tej części, jaka zostanie pokryta, w drodze potrącenia, opisaną we wniosku wierzytelnością Wspólnika z tytułu zwrotu udzielonej Spółce pożyczki wraz z odsetkami oraz uwzględnić wartość o jaką zostanie podwyższony, w sposób przedstawiony we wniosku, kapitał zapasowy Spółki. (...)”

Pełną treść interpretacji można przeczytać na stronie Ministerstwa Finansów