W styczniu 2007 r. spółka wystąpiła o wydanie interpretacji podatkowej. W opisie sprawy wskazała, że dokonuje nieodpłatnie dostaw towarów w ramach działań promocyjnych. Prowadziła ona programy lojalnościowe dla podmiotów korzystających z jej usług i w ramach tych programów przekazywała nieodpłatnie swym klientom prezenty. Z faktur dokumentujących zakup tych prezentów odliczała podatek VAT. Nieodpłatne przekazania miały bowiem na celu zwiększenie obrotu podlegającego opodatkowaniu. Towarami nieodpłatnie przekazywanymi były m.in. aparaty telefoniczne i niektóre inne rzeczy wymienione w § 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 marca 2006 r. w sprawie kas rejestrujących. Były one przekazywane m.in. osobom fizycznym nieprowadzącym działalności gospodarczej. Spółka miała wątpliwości, czy powyższe przekazania musi ewidencjonować za pomocą kasy rejestrujących w sytuacji, gdy przekazania te będą dokumentowane fakturami wewnętrznymi? Jej zdaniem obowiązku takiego nie ma.

Organ I instancji uznał jednak inaczej. Jego zdaniem powyższe stanowi bowiem odpłatną dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, a ta powinna być ewidencjonowana przy użyciu kas fiskalnych.

Stanowisko to podzielił także organ odwoławczy. Pomiędzy fiskusem a spółką powstał spór odnośnie tego, czy powyższe nieodpłatne przekazania winny być opodatkowane podatkiem VAT (co ma wpływ na obowiązek ewidencjonowania sprzedaży przy użyciu kasy rejestrującej). Spółka uważała że nie, zdaniem fiskusa tak (art. 7 ust. 2 i 3 ustawy). Sprawa trafiła do WSA. Ten przychylił się do stanowiska spółki.

Na powyższe fiskus złożył skargę kasacyjną zarzucając naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 7 ust. 2 i 3 ustawy o VAT, przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepisy te w brzmieniu obowiązującym od 01 czerwca 2005 r. nie dają podstaw do przyjęcia, że w warunkach w nich określonych za odpłatną dostawę towarów należy uznać także przekazanie towarów bez wynagrodzenia na cele związane z prowadzonym przez podatnika przedsiębiorstwem. Rozpatrując tę sprawę zwykły skład NSA uznał, iż zachodzi potrzeba zwrócenia się w powyższej kwestii do poszerzonego składu NSA.

Ten wskazał, iż z literalnego brzmienia części wstępnej art. 7 ust. 2 ustawy o VAT wynika wprost, że odnosi się on do takiego przekazania towarów, które nastąpiło wyłącznie na cele inne niż związane z prowadzonym przez podatnika przedsiębiorstwem, co za tym idzie - przepis ten pomija takie nieodpłatne przekazania towarów, które zostały dokonane na cele związane z przedsiębiorstwem prowadzonym przez podatnika.

NSA przyznał w prawdzie, iż przepis ten został błędnie transponowany z unijnej dyrektywy do przepisów krajowych, lecz w takiej sytuacji sąd odmawia zastosowania normy prawa krajowego i umożliwia skorzystanie z unormowania wspólnotowego w sytuacji, gdy tego domaga się podatnik. Jeżeli jednak podatnik stosuje się do dyspozycji wadliwie transponowanej normy krajowej, uznając, że jest ona dla niego korzystniejsza, brak jest podstaw do dokonywania wykładni prowspólnotowej tej normy i nakładania na podatnika obowiązków wynikających tylko z samej dyrektywy.

Dlatego też sąd uznał, iż przekazanie przez podatnika bez wynagrodzenia towarów należących do jego przedsiębiorstwa na cele związane z tym przedsiębiorstwem w świetle art. 7 ust. 2 i 3 ustawy o podatku od towarów i usług, w brzmieniu obowiązującym od 1 czerwca 2005 r., nie stanowi dostawy towarów, nawet jeżeli podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia podatku należnego o kwotę podatku naliczonego w związku z nabyciem tych towarów.